2017年美国最高法院判例译述(53)——道高一尺魔高一丈

微软公司诉贝克

——游戏用户：聪明反被聪明误

原案名:Microsoft Corp. v. Baker et al.

判决日期: 2017年6月12日

案号: 15-457

判决原文: https://www.supremecourt.gov/opinions/16pdf/15-457_6j37.pdf

主笔:金斯伯格大法官（肯尼迪、布雷耶、索托马约尔和卡根大法官附议;托马斯大法官撰写协同意见，首席大法官罗伯茨和阿利托大法官附议;戈萨奇大法官未参与本案的审理和判决）

判决主旨: 地区法院作出的拒绝颁发集体诉讼许可的裁决并非终局性裁决，不得上诉；即便原告自愿撤诉并承诺不得再诉，也不能改变这一结果，上诉法院对此无权受理。

判决译述:

1. 一起由游戏引发的集体诉讼

微软公司推出了一款视频游戏Xbox360。用户在使用过程中发现在他们正常使用Xbox360玩游戏时，由于游戏机系统内部的震动和摩擦，游戏光碟很容易损坏。于是以贝克为代表的一些Xbox用户（具名原告）于2009年针对微软公司提起集体诉讼（class action），声称该游戏的设计有缺陷。

那么，什么是集体诉讼呢？

普法1：集体提起的诉讼不当然是集体诉讼

集体诉讼是美国的一种民事诉讼制度，然而，有多人集体提起的诉讼并不当然是集体诉讼，需要法院根据实际情况决定是否颁发集体诉讼许可。美国《联邦民事诉讼法》第23(c)(1)条规定：“法院对于所提起的集体诉讼，是否许可其继续以集体诉讼方式进行，应尽速以命令决定。”也就是说，在美国，集体代表提起的诉讼必须得到法院的许可。在集体诉讼许可颁发之前，这种诉讼并不是真正的集体诉讼，而只是待定集体诉讼（putative class action）。

法院在对集体诉讼的各种要件进行调查后，应决定该案是否可以通过集体诉讼进行。然而，这种决定并不具有终局性，法院在接下来的诉讼过程中可以随时依职权进行调查，一旦认为不宜通过集体诉讼进行，就可以停止该集体诉讼，而转入其他的诉讼程序。或者一旦认为符合集体诉讼的条件，就可以颁发集体诉讼许可。

2. 2009年案件的终止

回到2009年的案件。地区法院认为，本案中的损失与因果关系更多是独特的而非共同性的问题，因而做出拒绝对贝克等原告颁发集体诉讼许可的裁决，于是原告上诉至第九巡回上诉法院，请求其依据《联邦民事诉讼法》第23(f)条允许他们针对一审法院拒绝颁发集体诉讼许可的裁定提起上诉。

由于该裁定并非终局性裁定，因此，第九巡回法院拒绝受理该上诉。之后，原告们分别与微软达成了和解协议，案件终止。

3. 2011年老案新诉

两年后的2011年，这些用户就同一问题再次向同一地区法院提起诉讼，并建议全国范围内的Xbox用户针对该游戏的设计缺陷参与该集体诉讼。

地区法院在审查后认为，Xbox产品中仅有0.4%的设备会对用户产生影响，因此，这些用户不应提起集体诉讼，而应单独提起诉讼。于是再次拒绝颁发集体诉讼许可。

原告们援引《联邦民事诉讼法》第23(f)条，要求第九巡回法院接受该上诉，理由是地区法院拒绝他们集体诉讼的裁决制造了一个“丧钟”情形：由于他们的请求数额较小，因此从经济角度不可能承担至终局判决做出时为止的诉讼费用，因此，地区法院拒绝颁发集体诉讼许可的裁决事实上终结了本案。

然而，第九巡回法院于2012年再次拒绝了该申请。

那么为什么基于拒绝颁发集体诉讼许可的裁决的上诉不被受理呢？

普法2：并非所有的裁决都可据以上诉

（1）《美国司法法典》第1291节

《美国司法法典》第1291节（收入《美国法典汇编》第28编）规定，联邦上诉法院只有权针对地区法院做出的终局判决（final decisions）进行审查。换句话说，当事人只能针对法院作出的终局判决提起上诉。而该终局性规则的适用，应符合美国联邦最高法院于1978年做出的Coopers & Lybrand v. Livesay案（以下简称为Coopers案）的判决和美国《联邦民事诉讼法》第23(f)条的规定。

（2）1978年Coopers案

Coopers案中，地区法院做出裁定，拒绝了待定集体诉讼的原告所提出的主张，并因而拒绝颁发集体诉讼许可。原告遂针对该裁定提起上诉。联邦最高法院所面临的问题是待定集体诉讼的原告是否有权在特定情形下针对此类非终局性裁决提起上诉。

当时各联邦上诉法院对此观点不一，采支持观点的上诉法院主要基于“丧钟”理论，即地区法院拒绝颁发集体诉讼许可是否为该诉讼敲响了丧钟——亦即是否事实上起到了终止诉讼的作用。如果是，则地区法院的裁决为终局裁决，可以上诉；否则为非终局裁决，不能上诉。换句话说，上诉法院对此类上诉案件的管辖权取决于下级法院对集体诉讼的拒绝是否事实上终止了诉讼。

然而，最高法院的大法官们一致认为，所谓的“丧钟”理论并不能保证这一类“本质上为非终局性”的裁决的当事人有法定上诉权，因为该理论牺牲了上述《美国司法法典》第1291节中有关终局性的要求，理由有三：

第一，该理论有导致一案基于非终局性裁决的多重、零星上诉的潜在风险：当基于某理由而拒绝颁发集体诉讼许可的裁决在上诉中被推翻，在重审中地区法院基于另一理由再次拒绝颁发集体诉讼许可时，原告或许可以再次声称自己有上诉权。

第二，该理论迫使上诉法院不加区别地介入审判程序，从而挫败了终局判决规则的目的——即在相关法院间保持适当的关系。1958年的《非终局判决上诉法（The Interlocutory Appeals Act）》（或译为“中间上诉法”）创设了一个双层筛选程序以维护这种关系，并将非终局裁决的上诉限定为“适当的案件”。如果一方当事人希望依据第1292(b)节提起上诉，地区法院必须证明该非终局性裁决“涉及重要的法律问题，对该问题的不同观点有实质性的理由，且立即上诉可以实质性地促进诉讼的最终结束。”此时，上诉法院才可以“基于其自由裁量，允许针对该等裁决提起上诉。”换句话说，必须经过地区法院和上诉法院的双重检验，对一个非终局性的裁决提起的上诉才有可能被受理。而丧钟理论规避了第1292(b)节的限制。

第三，大法官们认为该理论太片面，仅仅对原告方有利，事实上集体诉讼的许可问题对被告方也同样重要。正如拒绝集体诉讼许可也许会对原告敲响丧钟，向一个较大群体颁发集体诉讼许可也会提高被告的潜在赔偿责任和诉讼成本，以至于被告会认为和解和放弃抗辩也许从经济角度看更为审慎。

鉴于此，大法官们在Coopers一案中做出决定：尽管非终局性裁决也许会导致一方当事人在终局判决作出之前放弃其诉讼请求，但这一事实并不足以让大法官们认为该裁决符合第1291节中的“终局判决”的定义。因此，原告不能针对地区法院拒绝颁发集体诉讼许可的裁决提起上诉。

可以想见，在Coopers案之后，当事人针对拒绝颁发集体诉讼许可的裁决立即提起上诉变得异常困难。

当时的《联邦民事诉讼法》中并未包含任何有关集体诉讼中的上诉权的特别条款，因此当事人不得不经过第1292(b)节的双重检验，或者符合适用于强制令（writs of mandamus）的特殊情形标准（extraordinary-circumstances test）（即：在特殊情形下，上级法院可以签发强制令，来审查一个非终局性并因此根据联邦法律不能上诉的非终局裁决）。

（3）《联邦民事诉讼法》第23(f)条

1998年，《联邦民事诉讼法》增加了第23(f)条作为对Coopers案的回应，该条在平衡允许立即上诉的利与中间上诉成本的弊中加入了“仔细校准（careful calibration）”原则。这个仔细校准原则指的是，在集体诉讼许可被拒绝的情形下，上诉法院有不受约束的自由裁量权决定是否受理对非终局裁决的上诉：

“上诉法院可以受理针对颁发或拒绝颁发集体诉讼许可的裁决的上诉，条件是上诉申请需在该裁决作出之日起14日内提交给法院工作人员。该上诉并不导致地区法院的程序暂停，除非地区法院法官或上诉法院如此命令。”

该条规定明显偏离了前述第1292(b)节，因为它既不要求地区法院的许可，也不局限于第1292(b)节中所规定的其他“限制要求”。

这一结果其实是经过深思熟虑的。通过剥夺地区法院否定上诉机会的权力，该条文试图提供比第1292(b)节更大的保护，以防止法院作出没有远见的、对集体诉讼的许可或不许可的决定。然而立法者浅尝辄止，并未进一步把该等上诉确定为一种权利。他们认为上诉权将会导致原告和被告滥用这一权利，对那些不值得立即上诉的有关集体诉讼许可的决定，会耽搁时间且增加成本。

当决定颁发或拒绝颁发集体诉讼许可的决定事关新问题，或者事关某未经解决的法律问题时，又或者当有关集体诉讼许可的裁决很可能对诉讼结果起到决定性作用——比如在丧钟或反丧钟的情形时，此时的上诉一般会被受理。即便如此，该规则仍然允许上诉法院基于“任何”考量，同意或拒绝受理该等上诉。

总而言之，《联邦民事诉讼法》第23(f)条给终局性规则开了一个口子，也给本案的当事人提供了上诉的机缘。

4. 道高一尺，魔高一丈

回到本案。2012年第九巡回上诉法院驳回贝克等待定集体诉讼原告的上诉申请后，按说原告们接下来有几种选择。比如像之前的案子一样与微软和解，或者请求地区法院依第1292(b)节的规定批准他们针对该非终局性裁决提起上诉。还可以选择继续诉讼程序，留心看地区法院接下来是否会改变态度，从而颁发集体诉讼的许可。

然而，本案的原告们并没有采取这些措施，反而提出动议请求法院作出不得再诉的驳回起诉裁定（dismiss with prejudice，由于是原告自愿要求的，所以也可以称为“不得再诉的撤诉”）。

普法3：不得再诉的撤诉（dismissal with prejudice）

《联邦民事诉讼规则》第41条规定，当事人的自愿撤诉（voluntary dismissal）可以“不影响实体权利”（without prejudice），也可以“影响实体权利”（with prejudice），如果是后者，撤诉的结果是案子相当于已经经过了实体审判，原告不得再诉。[注：为理解便利，此处把当事人自愿要求法院作出驳回起诉的裁定称为“自愿撤诉”]

在本案中的原告即选择了不得再诉的自愿撤诉，结果是使得该案相当于已经经过了实体审判，因此法院的裁定为终局性裁定，可以上诉。

5. 再次回到本案

基于原告的请求，地区法院作出了“不得再诉的驳回起诉”裁定，该裁定为终局裁定。根据上述讨论可知，对于终局裁定败诉方可以上诉，上诉法院必须受理。

之后，原告们立即向第九巡回法院提起上诉，然而他们上诉的理由却并非基于地区法院驳回起诉的裁定，而是针对之前拒绝颁发集体诉讼许可的裁决——真所谓指东打西啊。

果然，第九巡回法院认为其依据第1291条有权受理该上诉，并作出判决，认定地区法院在拒绝颁发集体诉讼许可时滥用了其自由裁量权。

第九巡回法院并未表示原告们提出的集体诉讼的动议是否应当被许可，而仅仅认为地区法院误读了上诉法院的判例，并因而错误地适用了法律。而集体诉讼是否应被许可，是一个需要在重审中确定的问题。

微软不服，上诉至联邦最高法院。

由于几个巡回上诉法院对此问题的判决不一致，最高法院决定提审此案。最高法院需要解决的问题是：在具名原告自愿要求地区法院作出不得再诉的驳回起诉裁定后，联邦上诉法院是否有权审查地区法院拒绝颁发集体诉讼许可的裁决？

6. 聪明反被聪明误

美国联邦最高法院并不认可第九巡回法院的判决。

首先，大法官们认为基于《美国司法法典》第1291节，第九巡回法院不具有裁判权，因为被上诉人的自愿撤诉并不构成第1291节中的“终局判决”。

第1291节为初审法院和上诉法院之间保留了合理的平衡，降低因不断的中间上诉（interlocutory appeals）带来的干扰和延迟，并且提高了司法行政的效率。最高法院一直以来都抵制任何人尝试打破第1291节的终局判决规则，认为这种行为会腐蚀终局原则且危害到该原则的目标，而本案中的原告方巧妙地利用自愿撤诉机制，试图从对自己不利的集体诉讼资格裁决中保留上诉权，这恰恰就是最高法院所抵制的行为之一。

其次，最高法院否定了“丧钟理论”，因为丧钟理论使得零星诉讼的可能性增大。如果原告只需要自愿撤回诉讼请求，并保证不再就该案提起相同的诉讼，就可以对地区法院做出的否决其集体诉讼资格的判决提起上诉，那么他们就可以反反复复地这样做，通过中间上诉打断地区法院的诉讼程序。同时，丧钟理论还破坏了终局判决规则的目的，打破了各法院之间的适当关系。此外，丧钟理论还是不公正的，它完全站在了原告的一边，没有考虑到被告方的利益。

总之，大法官们认为，允许原告们通过巧妙设计的自愿撤诉的策略来达到有权上诉的目的将会严重破坏第23(f)条的“仔细校准”原则以及国会已经确立的程序。

也就是说，待定集体诉讼中的原告不能通过选择“不得再诉的自愿撤诉（驳回起诉）”就将一个非终局性的判决转换成一个符合第1291节的终局性判决，从而取得上诉权。

最后，最高法院推翻了第九巡回法院的判决并发回重审。

本篇译述作者：

蒋佳颖，本科毕业于复旦大学经济学院保险系，目前是复旦大学国际经济法专业研究生，师从高凌云教授。一个在自我卓越的道路上实践的理想主义者和积极行动派。

美国最高法院判例译述——云翻译工作室  出品

主编：        高凌云

副主编：    赵予慈  齐冠云

撰稿人：    赖雪金  蒋佳颖  郑家豪  纪宁宁 崔伟 孙樱榕  赵予慈  齐冠云  蒋彧  陈曦

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